岐阜地方裁判所 昭和５４年（ワ）６９号 判決
原告 浅野武雄
右訴訟代理人弁護士 簑輪弘隆
同 簑輪幸代
同 横山文夫
被告 安田桂
右訴訟代理人弁護士 大野悦男
同 後藤真一
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第一当事者の求めた裁判
一 請求の趣旨
（一） 被告は、原告に対し、金一七〇〇万円及び内金一六〇〇万円に対する昭和四九年一二月三一日以降、内金一〇〇万円に対する昭和五四年二月一八日以降、各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
（二） 訴訟費用は被告の負担とする。
（三） 仮執行の宣言。
二 請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二当事者の主張
一 請求原因
（一） 原告は、訴外藤井三郎に対し、弁済期を昭和四九年一二月三〇日と定めて次のとおり合計金一八〇〇万円を貸し付けた。
１ 昭和四九年九月三〇日頃 金二〇〇万円
２ 同年一〇月七日頃 金六〇〇万円
３ 同年一一月九日頃 金五〇〇万円
４ 同年一一月二九日頃 金五〇〇万円
（二） 原告は、本件貸金債権を担保するため、昭和四九年一〇月二日、三郎の父と名乗った訴外速水留吉を三郎の父である訴外藤井初男その人と誤信し、速水留吉との間で、初男所有の別紙物件目録記載の土地（以下、本件土地という）に極度額金二五〇〇万円の根抵当権設定、代物弁済の予約、停止条件付賃借権設定の各契約を締結した。
（三） 被告は司法書士であるが、初男の代理人と称する三郎及び原告の代理人である訴外武藤明から右根抵当権設定登記、所有権移転請求権仮登記、停止条件付賃借権設定仮登記の各登記申請の委任を受けた。しかして、原告及び初男を代理して右各登記申請をすることになった被告は、その際根抵当権設定登記に関し、登記義務者である初男が登記済証を紛失したことを前提として、訴外堀江敏子、同戸崎荘六からの依頼により、右の登記義務者として登記申請する者が登記簿上の所有名義人である初男と同一人であることを右両名において保証する旨の不動産登記法四四条所定の各保証書（以下単に保証書という）を代書し、その保証書を添付して同申請をした。かくて、昭和四九年一〇月四日、原告を権利者とする右根抵当権設定登記のほか、所有権移転請求権仮登記、停止条件付賃借権仮登記が経由された。
（四） しかしながら、本件貸付後、右の各登記は登記義務者である初男の意思によらないでなされた無効のものであることが判明するに至り、同人が当庁において原告を相手に右の各登記の抹消登記手続請求訴訟を提起し、請求を認容する旨の判決が言い渡されて確定したため、右の各登記は昭和五三年三月三一日すべて抹消登記された。
（五） ところで、司法書士は不動産登記法四四条に従って、登記申請書に保証書を添付して登記申請を代理する場合、登記義務者本人に対して適宜の方法により登記申請の真正であるか否かを確認する義務があるにも拘らず、被告はこれを怠り、初男に対し登記意思の有無につき何らの確認をしないまま、初男と原告の代理人として本件根抵当権設定登記の申請をし不実の登記をつくり出したものであり、被告の右所為は原告に対し不法行為を構成する。
即ち、およそ司法書士は、登記権利者から登記申請の代理を依頼された場合、その登記が有効になされる様に、善良なる管理者の注意義務をもって登記義務者の登記意思の有無を確認しなければならない。また登記義務者の登記申請を代理する場合でも、本人の意思を確認すべきであり、ことに司法書士が登記義務者本人と面接せず、本人の代理人或いは使者と称する者が本人の実印・印鑑証明書などを持参して依頼するようなときは、本人に真実委任意思があるかどうか不明であるから、不正な登記によって登記義務者は勿論、登記権利者にも損害を与えないため（登記義務者と登記申請代理人との委任契約は登記権利者の利益をも目的としているものである。）、本人に直接その存否を確認しなければならない。従って、司法書士が登記権利者及び登記義務者双方の登記申請を代理する場合は、登記義務者に対する登記意思の確認義務は一層高度のものとなる。とくに、保証書を添付して登記申請する場合は、保証書が不実であり、登記が無効となることが少くなく、そのことは司法書士にとって公知の事実であるから、司法書士の右の注意義務はきわめて高いといわねばならない。以上のことからしても、昭和三〇年一二月一六日民事甲二六七三号民事局長通達が「司法書士が保証書を添付して……登記申請の代理する場合には、登記義務者に対し適宜の方法により登記申請の真正であるか否かを確かめること」としているのは妥当である。ところで、本件においては、被告は登記権利者である原告及び登記義務者である初男の双方を代理して根抵当権設定登記の申請をしたのであるが、右申請は保証書を添付してなされたものであり、また、被告は登記義務者である初男とは一面識もないうえ、同人から直接依頼を受けたものではなく、しかもその代理人と称する三郎とも一面識もなかったのであり、更に、登記申請の原因証書である根抵当権設定契約書や登記申請についての被告への委任状の初男名下の印影は、被告が被告の司法書士事務所で三郎から受け取った初男の印を使用して顕出したもので、初男自身の手によるものではなかったのであるから、これらの事情のもとにおいては、前述の如く、被告は初男に対し登記申請の意思を確認すべき義務があったといわざるをえない。しかるに、被告は右の確認をしないまま根抵当権設定登記の申請を代理したものであって、被告が前記確認義務に違反して右登記申請をしたことは明らかである。
なお、被告は、司法書士は単に書類の完備、書類の作成をするものであって、登記義務者に登記意思の有無を確認する義務はない旨反論しているが、国が司法書士法を規定して一定の資格を有する者のみを司法書士としてその書類作成業務を独占的に行わせ、他の者にその業務の取扱いを禁止しているのは、結局これら国民の権利義務に至大の関係を有する書類を、一定の資格を有し、相当の法律的素養のある者に国民が嘱託して作成してもらうことが国民の利益、公共の福祉に合致するからであって、司法書士は単なる書類の完備、作成ではなく、国民の権利義務に重大な関係を有する書類の作成をするのであるから、常に品位を保持し、業務に関する法令及び実務に精通して、公正かつ誠実にその業務を行わなければならないものであり、とくに保証書を添付してなす登記申請を代理する場合、登記義務者に登記意思がない場合が往々にしてあるので、その者が無効によって被害をうけないように登記意思の存否を確認すべきことは、司法書士法全体の趣旨からして当然のことと考えられる。更に、被告は、原告の主張によると登記義務者の意思にもとづかない登記がなされた場合に司法書士が全て責任を負わなければならない不合理な結果となり、司法書士業務は成立しなくなる旨反論するが、登記義務者本人が司法書士に面会して依頼する場合はいうまでもなく登記意思の確認は容易であり、代理と称する者からの依頼の場合でも、電話などにより容易に確認できる（電話がなければ本人が来るようにいえばよい）のであって、司法書士業務が成立しないなどということはない。従って、被告の反論は失当である。
（六） 原告は、本件根抵当権設定登記が有効になされたものと誤信して、三郎に対し、前記（一）の２ないし４のとおり合計金一六〇〇万円を貸し付けたのであるが、三郎は無資力であり、かつ前記各登記が抹消されたため、右貸付金を回収することが不可能となったので、結局被告の右不法行為によって次の損害を受けた。
１ 右貸付金一六〇〇万円及びこれに対する弁済期の翌日である昭和四九年一二月三一日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金相当額
２ 弁護士費用金一〇〇万円
（七） よって、原告は被告に対し、右損害金一七〇〇万円及び内弁護士費用を除く金一六〇〇万円に対する右昭和四九年一二月三一日から、内弁護士費用金一〇〇万円に対する本訴状送達の翌日である昭和五四年二月一八日から、各完済に至るまで民法所定の年五分の割合による金員の支払いを求める。
二 請求原因に対する認否
（一） 請求原因（一）ないし（四）、（六）の各事実は不知（但し、本件各登記が経由されたこと、被告が原告及び初男の登記申請を代理したこと、その際根抵当権設定登記の申請に関し被告が保証書を代書し、それを添付したことは認める。）。
（二） 同（五）は争う。
即ち、登記は、登記官の書面審査によりなされ、登記義務者についての登記申請の真正の確認も書面によってなされるもので、不動産登記手続において登記済にかえて保証書を添付して登記申請する場合も、登記官は登記義務者の実印の押捺された登記申請書又は登記申請委任状、その印鑑証明書、保証人二名の実印の押捺された保証書、その二名の印鑑証明書等の書面によって登記義務者の登記申請の真正を確認するものである。また、司法書士は、他人の嘱託を受けて登記又は供託に関する手続、裁判所・検察庁又は法務局に提出する書類等を作成することを業としている（司法書士法第二条）ものである。従って、司法書士の登記申請代理人としての業務は、依頼者から要求された登記がなされるよう登記申請書類を完備させて申請することであり、しかもそれは迅速を要請されるものであるので、司法書士はこの書類を完備することを通じて登記義務者の登記意思の有無を確認すれば足りるというべきである。なお、本件は保証書でもって登記なされているものであるが、登記義務者の登記申請の真正に関しては二名の保証人が正に保証し、その保証人が登記義務者に真正であるかどうか確認することになっているのであるから、二名の保証人によって保証されている以上、司法書士としては当然に信頼し書類を作成するのであって、それ以上司法書士がさらに保証人と同様に登記義務者について調査確認の義務を負う根拠はまったくない。司法書士に登記義務者に対する登記意思の確認の調査の義務があるとするならば、偽造等により登記義務者の意思にもとづかないで登記がなされた場合に司法書士がすべての責任を負わなくてはならず、誠に不合理な結果となり、司法書士業務は成立しなくなることになる。
仮に、司法書士が登記申請を代理する場合に、登記義務者の登記申請の意思について形式的審査以上に何らかの確認をすべき義務があるとしても、被告はすでに抵当権設定、会社設立等七、八回も登記の申請代理を依頼され、全て何ら問題なく登記完了していたことから信頼していた武藤明から本件登記申請について話を受けたこと、しかも、同人が右登記申請の真正につき保証したこと、登記義務者である初男の子である三郎が債務者となっており、被告は被告の事務所に来た同人に対し登記申請の真正について確認したこと、被告は、実印、印鑑証明書及びその言動によって本人である旨確認できた保証人堀江敏子並びに実印と印鑑証明書を持参し、保証人戸崎荘六の子と認められた者に対して保証書の意義を説明し、その了解のうえで両名に保証人の実印の押捺を受けて初男の登記意思確認できたこと、その他被告の永年の司法書士業務経験から考えたあらゆる点から、被告は本件登記申請の真正を疑わせる事情はないと判断したものであって、右の確認義務を尽した。
従って、被告には、本件根抵当権設定登記の申請を代理したことに関し、何らの過失もない。
第三証拠《省略》
理由
一 《証拠省略》によれば、請求原因（一）ないし（四）の各事実を認めることができる。
二 そこで、請求原因（五）、即ち、司法書士である被告が本件根抵当権設定登記の登記義務者である藤井初男の代理人と称する藤井三郎から依頼されて右登記の申請を代理するに際し、初男に右登記申請の意思を確認しないままその登記申請をしたことが登記権利者である原告に対し不法行為を構成するものであるかどうかについて検討する。
およそ、司法書士は、登記義務者の代理人と称する者の依頼により本人のため登記関係書類を作成し、登記申請を代理する場合において、依頼者の言動等により、本人からその依頼者に対する代理権授与の存否に疑いがある様な特段の事情が窺われるときは、単に必要書類について形式的審査をするに止まらず、本人に登記申請の意思を確認するなどして登記手続に過誤なからしめるように注意を払うべき義務があると考えられるが、司法書士の業務は本来依頼者から求められた登記がなされる様に登記関係書類を作成し、登記申請を代理するところにあるというべきであって、このことに鑑みると、右の様な特段の事情が窺われない場合には、いちいち本人に対し登記意思の確認をしなければならない法的義務は存しないと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、前掲各証拠によれば、原告は金融業者であるところ、昭和四九年九月上旬知人の武藤明から、初男所有の本件土地を担保に同人の子である三郎に事業資金を貸してやってくれないかとの話を持ち込まれたこと、そこで、原告は武藤の案内で本件土地の現況を見分に行ったが、初男及び三郎とは面識がなく、同人らの意思を確認する必要があったことから、その際三郎の自宅へ立ち寄り、同人と面談して金銭消費貸借の交渉を進めるとともに、右消費貸借や担保設定等の各契約は後日担保設定者となるべき初男の自宅にて同人の面前で締結することにしたこと、ところが、原告が右各契約締結のため初男方に赴こうとしていた矢先の同年九月三〇日頃、武藤と三郎が初男であると称する速水留吉を伴って原告の勤務先を訪れ、速水が原告に対し、「子が世話になるが頼みます。」などと、あたかも自己が初男である如く装い、三郎のために担保を提供することを承知しているかのような応答をしたこと、そのため、原告は速水を初男であると誤信し、三郎に対する消費貸借を承諾するとともに、その担保として、初男と称する速水との間で本件土地につき極度額金二五〇〇万円の根抵当権設定、代物弁済の予約、停止条件付賃借権設定の各契約を締結することを合意し、右各登記手続をすべて武藤に委ねたこと、ところで、被告は昭和二八年頃から司法書士としてその業務に従事していたもので、昭和四八年頃から七、八回にわたり武藤から登記手続等を依頼されていたことで同人を知っていたところ、昭和四九年一〇月一、二日頃同人が初男の代理人と称する三郎を伴って被告の事務所を訪れ、武藤が登記権利者である原告の代理人として、三郎が登記義務者である初男の代理人として、被告に対し本件各登記の申請を嘱託したこと、そして、三郎は被告の事務所に備え付けの委任状用紙の登記義務者欄に藤井初男と署名し、持参していた初男の実印と印鑑証明書（甲第五号証）を被告に手渡し、被告において初男名下に右印を押捺し、登記申請に関する初男名義の委任状が作成されたこと、その際、武藤及び三郎から本件土地についての初男の登記済証は紛失したとの申出があったので、根抵当権設定登記については登記済証に代わるべき保証書によって登記申請をすることにしたこと、しかして、同月四日頃、武藤及び三郎とともに、右の保証人となるべき戸崎荘六の代理人である同人の子戸崎幸子、及び堀江敏子が被告の事務所を訪れ、被告に保証書の作成を嘱託したので、被告は戸崎、堀江とは初対面であったが、同人らに同人らの保証書を添付して登記申請をすることの意思を確認したうえ、右保証書を作成したこと、そして、被告は、初男自身に対しては登記申請の意思の確認しないまま登記申請書を作成し、同日、原告及び初男の代理人として、右委任状、印鑑証明書、保証書等必要書類を添付して登記申請をしたこと、かくて、本件各登記が経由されたこと、が認められる。しかして、以上の認定事実によれば、被告は、登記義務者である初男とは一面識もなく、かつ、同人から直接登記嘱託を受けたものではないばかりか、その代理人と称してきた三郎とも初対面であり、また、右登記嘱託の委任状の初男名義の署名は三郎が被告の面前でしたものであって、初男が自らしたものではないし、更に、三郎は初男の登記済証は紛失したとして持参せず、しかも、保証人となった戸崎、堀江とも初対面であったものであって、司法書士である被告としては、本件各登記申請を代理するについて、一応、初男に真実登記申請の意思があるのかどうか警戒すべき要素のあったことは否定できない。しかしながら、他方、被告はかねてよりの顧客である武藤の紹介により本件各登記申請の嘱託を受けたこと、初男と三郎とは実の親子であって、三郎が初男から登記申請を委ねられたとしても不自然な間柄ではないこと、三郎は初男の実印と印鑑証明書を持参していたこと、登記嘱託の委任状の初男名義の署名は三郎がしたものというものの、右委任状は被告の事務所に備え付けの用紙を使用して作成されたものであり、初男の代理人として右事務所を訪れた三郎が初男に代って署名するということは、自然のなりゆきともいい得なくはないこと、本件根抵当権設定登記に関しては、三郎が登記済証は紛失したとして、これを持参しなかったのであるが、一般に登記済証が紛失するということは必ずしもあり得ないわけではないのみならず、被告は登記済証に代る保証書の保証人となった戸崎、堀江に対し、右保証の意思を確認していること、とくに本件においては、登記権利者である原告自身が武藤及び三郎らに欺罔され、初男に登記意思があるものと誤信し、武藤にその登記手続を全面的に委ねたため、登記義務者である初男の代理人と称する三郎のみならず、登記権利者の代理人である武藤までが、三郎に初男の登記申請に関する代理権が存するかのように作出して被告に登記申請を嘱託してきたのであって、いわば登記が不実であれば最も損害を蒙るものというべき登記権利者側の者においても、三郎が登記義務者初男の真の代理人であるかの如く装わせていたこと等、被告が初男の登記申請の意思について強いて疑問をもたなかったとしてもあながち不合理とはいえない諸事情も認められる。しかして、右の諸事情に対照すると、前記のとおり被告が司法書士として警戒しなければならない要素のあったことを考慮に入れてもなお、本件根抵当権設定登記の申請に関し、登記義務者である初男の登記申請意思の存否につき疑念を抱かせる様な特段の事情があったものということはできず、他に右特段の事情を認めるに足りる証拠はない。従って、被告が右登記の申請を代理する際に、初男に対しその登記意思の確認をしなかったことをもって、司法書士としての注意義務を怠ったものと認めることはできず、原告に対し不法行為を構成するものということはできない。
もっとも、《証拠省略》によれば、法務省民事局長から全国の司法書士会に対し、昭和三〇年一二月一六日付で、司法書士が保証書を添付して登記申請の代理又は申請書の作成の依頼を受けた場合は、登記義務者本人に対し適宜の方法により登記申請の真正であるか否かを確かめるべき旨の通達のなされていることが認められ、右通達の趣旨からすれば、被告の代理した本件根抵当権設定登記の申請行為は明らかに不当といわざるを得ないが、およそ通達は行政指導であって、右の通達も直ちに司法書士に対し依頼者等との関係において法的義務を課するものではないので、同通達の存在によって前記判断を覆えすのは相当でない。
三 してみると、原告の本訴請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないので、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官 熊田士朗）
〈以下省略〉